只背法律条文,但现实并不是只有抽象的甲乙丙丁

知乎日报 慎之;吴棋棋 144℃ 评论

只背法律条文,但现实并不是只有抽象的甲乙丙丁

图片:《胜者即是正义》

在法学学习中,为什么不能仅仅学法条?

慎之,繁琐工作是击毁情怀的第一把利刃,而真正的梦想者从不畏惧利刃

学习法学需要立足于法条,这是没有错的,但是法学的学习不只是等于法条的学习。

抛开单纯理论研究问题不说,法学教育的目的之一还是在于培养能够“解决问题”的实务人才,从这个意义上来说,即使是理论研究也还是为了最终的问题解决服务的。如果法学教育仅仅满足于“法条学习”是必然不能够满足这个目的的。尽管当前法学教育所培养人才的实践能力存在不尽如人意之处,但这并不能否认法学教育在此目的上的努力。

从“解决问题”的能力角度来说,学习法条仅仅是这种能力培养的一方面,更多的能力培养在此后很容易表现为一种我称之为“学科底色”的东西,即在单纯的记忆类知识大部分已经遗忘之后,这个学科的专业训练给你留下的影响。这个影响很明显的一个体现就是,在本科学习阶段涵盖的较为全面的部门法的法条学习在毕业几年后都已经开始忘却,但是在此后涉及该部门法的问题你还是能够有一些基本判断,有一定的解决路径导向。

在合同审查中,很多时候会面临一个未接触过的新领域的问题,这是不可避免的,很多律师通常会选择将这个领域的相关法律、法规来研读,以便以此作为切入点来把握相关风险,这时候看似是一个法条研读的问题,但是相关规定的制定以及实践观点等的把握却仍是这个问题下的核心操作之一的时候,更何况是其他呢?

更进一步说,法学学习为什么不是仅仅学好法条就够了,因为仅仅学习法条的后果就是你在面临纷繁复杂的现实生活的时候,你会发现很多时候法律问题不是抽象化的甲乙丙丁,问题背后往往是行业积累和社会实践,而规则的背后更难琢磨的是人心。

吴棋棋,律师,不是法师

这个问题其实提的很有价值,很多非法律从业人员或者初学者都会有这种疑惑。

分三个层次吧。

1. 如果如题主所述,法学只需要学习法条,那么碰到规定之间内容相互冲突应该如何处理?

只看法条的人可能会说,规定本身就会解决这个问题,比如物权法规定本法与担保法不一致的,以物权法规定为准,还有一些规定会直接将发布在前的规定予以废止。但是为什么这么规定?

很简单,法律适用中的基本原理,后法优于先法,弄清楚这个原理以后,即便规定没有明确如何适用,也就明白了如何处理。

2. 如果知道了规定如何运用,那需不需要知道规定为什么是现在呈现在你眼前的模样?

比如,民法通则规定侵犯承租人可以侵犯其优先购买权为由主张房屋买卖合同无效,但是租赁合同司法解释却变更了这一规定,改为承租人仅可要求损害赔偿而无权主张合同无效。

根据后法优于先法的原则以及特别法优于一般法的原则,题主你应该很清楚就明白应该适用那个规定,恭喜题主,你进入了知道法律如何适用的阶段。

然后问题来了,为什么要如此规定,为什么原来已经规定了承租人可以主张买卖无效,却又变更了这个规定?

如果题主想认真研究这个问题,那就会逐渐学习到物权高于债权的理论,然后也会逐渐明白如何区分物权与债权。

再深究一步,物权为什么要高于债权,我不扯什么物权绝对性、对世性之类的,因为这都是前人归纳的结果,我只问为什么大家会认可定义为物权的权利应当高于定义为债权的权利。

答案不是唯一的,为了保护物权人的利益,为了保证物权的稳定,债权可以由多种行使方式而不局限于一定要影响物权等等,如果题主愿意想到这一层,那恭喜题主,你不仅知其然,而且知其所以然了。

3. 如果没有具体规定,是不是法律从业者就只能干瞪眼了?

民商事领域,无论律师还是法官,总会碰到一些此前从未出现而且现有规定未加以明确的事。

比如一种新的交易模式出现了,律师能够说这种交易模式现在没有规定所以拒绝草拟合同吗?

并不能,这个时候律师几乎要做立法者的事,如何确定双方的权利义务、如何理解交易模式、如何保证合同具有可行性,这些事只看法条永远不会理解。

再比如,客户想做的事不合法而且客户必须这么做,律师应该义正言辞的拒绝吗?

拒绝就错了,只告诉客户不合法是没用的,律师必须想办法变得合法,比如我这个回答,如果题主有时间可以看一下。

吴棋棋:当委托人目标不具有法律可行性时,律师应当如何合理处置?

简单来说就是在保证客户最终目的得以实现的前提下,选择合法的方式进行处理,客户并非不愿意守法,只是不知道该如何守法而已。

再说的深入点,很多事不是只看法条就明白的。比如为什么会要求个人在合同的每一页都签字并且摁手印,为什么要求企业加盖骑缝章,为什么有的地方用“或”而有的地方用“和”,为什么行政许可服务大厅的办事指南要求的材料永远比法律要求的要多,为什么哪怕按照办事指南准备齐全了仍然会被工作人员拒绝办理而且连拒绝办理的通知都不给。

因为个人和企业都会耍无赖,会说自己只签了最后一页;因为“或”代表可以选择,而“和”代表必须同时进行或出现;因为法律规定的材料太简单了,什么具有相应资本和场所证明文件,办事指南则会告诉你这些证明文件是指验资证明和房产证或者房屋租赁合同,而且为了防止只有租赁合同实际未使用房屋的情形还要求提供房屋租赁合同备案证明文件;因为办事指南只告诉你所需材料的名称和主要内容,你拿个不带租赁期限的租赁合同或者租赁期限少于经营期限的合同就是无法证明你在经营期限内具有相应的场所。

上述这些事情是你知道合同法关于合同成立的规定、关于合同主要内容的规定,知道行政许可法关于行政许可如何实施的规定,知道法律关于某项行政许可受理的要件,知道这些规定就能明白的吗?

法官遇到的情况还好一些,毕竟法院还有立案庭会筛选掉一些不符合立案条件的案子(立案登记制实行后仍有不符合立案条件的情形,比如不应由法院处理的纠纷以及连起诉状都不写就过来立案的情形),送到法官手里的案卷虽然不完善,但多多少少有一份起诉状,有几份看起来靠谱或者不靠谱的证据。但法官也会遇到这种问题,没有办法处理也得处理,没有规定但是有合同就可以按照有效的合同直接判决,如果连合同都没有,只好根据举证责任认定事实,再根据公平原则给出一个结果。虽然法官有其他的方式解决问题吧,比如让双方当事人调解或者让原告主动撤诉,但是这些方式不是每次都行得通,如果当事人就是不同意调解,就是不同意撤诉,现行法律法规就是没有明确规定,法官怎么办?

没什么办法,凉拌,该判就判,超过一年没结案可是要被院长请喝茶的(一审审限一般是六个月,但是稍稍超出的一般没人管,而且有许多需要延长审限的合法情形,部分法院对于超过一年未结案的情形才会统一处理)。

总结如下:

授人以鱼不如授人以渔,知其然不如知其所以然,这就是学习法学不能只学法条的原因。

说白了一句话,人不可能背下来全部法条,所以经过历代先贤、法学大师和一线从业者总结的法学一般规律,你学还是不学?

不学?不如以后企业选法律顾问就让投标的律所各派一名律师现场默写法律,规定时间内哪个默写的又快又准就聘请哪个律所,题主你说好不好?

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