捋一捋加多宝和王老吉包装案的逻辑

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捋一捋加多宝和王老吉包装案的逻辑

图片:Leo Chen / CC BY

从红罐装潢案一审裁判逻辑说起

黄璞琳,工商行政管理公务员、律师资格、商标法、反不正当竞争法、公司法

从红罐装潢案一审裁判逻辑说起

黄璞琳

(作者声明:本人纯因个人兴趣而评析本案,与本人工作单位和工作身份无关。本人与广药集团、加多宝公司均无利害关系。)

一、根据广东高院在广药集团与加多宝红罐装潢纠纷一审判决中的裁判说理,可知其遵循了如下裁判逻辑

(一)认定知名商品特有包装装潢,以认定知名商品为前提。界定知名商品时,应以文字商标或特有商品名称来指代。用有关商品特有包装装潢、生产工艺等特征的描述性用语来指代知名商品,不符合消费者的辨识、称呼、记忆习惯。据此,本案诉争凉茶包装装潢要获得反不正当竞争法保护,首先要认定涉案凉茶为知名商品;其次,本案诉争的知名红罐凉茶,应界定、指代为“王老吉凉茶”,市场上同时存在的“王老吉”绿盒装凉茶不影响前述界定。

(二)1995 年前的“王老吉”品牌凉茶(非红罐装)在广东地区已有较高知名度,(2003)粤高法民三终字第 212 号终审判决也认定当时的“王老吉”罐装凉茶在广东地区属知名商品,鸿道集团(加多宝)1995 年后独家推出的王老吉红罐凉茶连续多年稳居全国罐装饮料销量首位。据此应认定王老吉凉茶已是全国知名,市场上同时存在红罐装和绿盒装两种王老吉凉茶不影响前述认定。

(三)【大前提】如果将商标标识作为包装装潢的一个组成部分,即商标与包装装潢已经融为一体,此时不应将商标与包装装潢的其他组成部分割裂开来,应将包括商标标识在内的包装装潢作为一个整体而受到法律的保护。

【小前提】本案红罐凉茶包装装潢上,“王老吉”字样及商标突出、引人注目,“王老吉”三个字已经与本案红罐凉茶包装装潢的其他组成部分紧密地结合在一起,已经成为该包装装潢的一个重要组成部分,即商标与包装装潢融为一体,不可分离,且该“王老吉”字样承载着“王老吉”品牌的历史底蕴和商品商誉。

【辅证】(2003)粤高法民三终字第 212 号终审判决已认定,当时争议的知名商品特有装潢,是指王老吉红罐凉茶在文字、色彩、图案及其排列组合上设计独特,其装潢底色、图案与其名称融为一体。

【结论】本案红罐凉茶包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在,各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用;本案知名商品特有包装装潢应认定为包括“王老吉”字样的红罐包装装潢整体,加多宝公司有关“王老吉”商标本身不属本案特有装潢保护范围的主张不成立。

(四)【隐含的大前提】文字商标的知名度美誉度及商标权人对其的维护和提高,是使用该文字商标的商品及其特有包装装潢获得知名度以及延续发展知名度不可或缺的因素。

【小前提】本案红罐凉茶推出之前,“王老吉”商标已有相当高的知名度。鸿道集团正是基于“王老吉”品牌的知名度及其市场价值,才请求在红罐凉茶上许可使用“王老吉”商标。

【结论】广药集团及其前身作为“王老吉”商标权人,是涉案凉茶特有包装装潢获得知名度以及延续发展知名度不可或缺的因素。

(五)本案包装装潢包含了广药集团的“王老吉”商标,该特有包装装潢不能脱离王老吉商标而单独存在(识别商品来源功能),承载着王老吉品牌巨大的商誉和价值。相关公众也是将本案包装装潢的各种构成要素作为一个整体进行观察,从而对商品来源予以识别。故在实际使用过程中,相关公众并不会刻意区分法律意义上的商标权与特有包装装潢权,而是认为本案所涉知名商品与广药集团存在密切联系。因此,加多宝公司有关涉案包装装潢权与王老吉商标权应分归加多宝公司与广药集团的主张,不能成立。

(六)【隐含的大前提】文字商标的知名度与商誉,帮助使用该文字商标的商品所附属的特有包装装潢获得知名度和商誉的,该知名商品特有包装装潢的商誉应一并归属该文字商标所有人,二者的权利人不能分离。

【小前提】加多宝公司是基于广药集团的授权,才有权生产经营王老吉红罐凉茶。广药集团及其前身作为“王老吉”商标权人,是涉案凉茶特有包装装潢获得知名度以及延续发展知名度不可或缺的因素。

【结论】尽管加多宝公司确实对王老吉红罐凉茶知名度的提升做出了贡献,但由此所产生的商誉仍然附属于知名商品王老吉凉茶,应由该知名商品的权利人广药集团享有。广药集团收回王老吉商标时,附属于涉案知名商品的特有包装装潢亦应一并归还广药集团。

(七)两边均标注“加多宝”的红罐凉茶,与王老吉红罐凉茶包装装潢的各种构成要素相比,主要区别在于前者包装装潢上去除“王老吉”三个大字而改为“加多宝”字样,二者包括文字、色彩、图案及其排列组合,在整体视觉效果上无实质性差异,足以使相关公众对商品的来源产生误认,应认定二者属于相近似的包装装潢。因此,加多宝公司 2012 年 6 月始生产的两边均标注“加多宝”的红罐凉茶,侵害了广药集团的涉案知名商品特有包装装潢权,损害了消费者的利益,构成不正当竞争。

二、对广东高院本案裁判逻辑的几点思考:

(一)《反不正当竞争法》第五条第(二)项的用语虽然是“知名商品特有的名称、包装、装潢”,但该法条的保护对象实质上是“知名而特有的商品名称、包装、装潢”。商品知名,是该特定商品上所使用的商标、特有名称、特有包装、特有装潢等能够指代、识别该商品的商业标识知名。若无能够指代、识别商品的商业标识的知名,就不存在商品知名的问题。界定、保护知名商品,是通过界定、保护该商品上知名的商标、特有名称、特有包装、特有装潢等商业标识来实现。其中,注册商标适用《商标法》进行保护,而不适用《反不正当竞争法》第五条第(二)项进行保护。也就是说,我国《反不正当竞争法》第五条第(二)项并非直接保护知名商品,而是保护知名而特有的商品名称、包装、装潢。我国台湾地区的《公平交易法》就是采取类似立法模式,其第二十条就规定:“(事业就其营业所提供之商品或服务,不得)以相关事业或消费者所普遍认知之他人姓名、商号或公司名称、商标、商品容器、包装、外观或其它显示他人商品之表征,为相同或类似之使用,致与他人商品混淆,或贩卖、运送、输出或输入使用该项表征之商品者。”我国最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2 号),以及国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》,虽然对“知名商品”作出定义,但均未要求以认定知名商品作为认定知名商品特有包装装潢的前提。实务中,确实有不少案件是先证明相关商品知名,进而证明该商品的的相关包装装潢知名而特有。但这并非唯一的论证路径。当事人也可以先提供证据直接证明其商品包装装潢属于知名而特有的商业标识,据此界定、指代其主张保护的知名商品。

(二)特有的包装装潢本身,就可指代、界定相关商品。知名商品不等同于知名商品的特有名称或文字商标。界定知名而特有的商品包装装潢时,并非一定要以文字商标或特有名称来指代、界定该知名商品。

有人认为,特有包装装潢,必须与文字商标或商品特有名称同时使用、形成特定联系,才可能被消费者识读,才可能与文字商标或商品特有名称一起取得知名度。其实,具有区别商品来源显著特征的特有包装装潢,以及其他纯图形商标或立体商标,虽不如文字商标好呼叫,但不影响其商品来源识别、指代功能,更不会导致其不能取得市场知名度。在广东星群食品饮料有限公司等与广州星群(药业)股份有限公司等擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案中,最高人民法院 2009 年作出的(2008)民申字第 983 号民事裁定书就认为:“一种商品既可以通过商标与同类商品相区别,并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉,也可以通过企业名称、商品的特有名称、包装或装潢等标识与同类商品相区别,并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉。”

加多宝公司本案诉请保护的对象、主张权利的基础,是其使用王泽邦后人独家配方生产的红罐凉茶上排除“王老吉”汉字本身的包装装潢。法院本应就加多宝公司主张的该排除“王老吉”汉字本身的包装装潢是否知名而特有进行充分论证,并进而确定是否支持加多宝公司有关本案知名商品如何指代的主张,以及是否支持加多宝公司有关本案知名商品特有包装装潢内容的主张。遗憾的是,广东高院一审判决中对此问题并未充分论证,而是以消费者的辨识、称呼、记忆习惯为由,将本案诉争的知名红罐凉茶界定、指代为广药集团所主张的“王老吉凉茶”,不予支持加多宝公司主张的“由加多宝公司使用王泽邦后人独家配方生产的红罐凉茶”。如此认定,实质上是将知名商品等同于知名商品的特有名称或文字商标,排除或限制了特有包装装潢等其他商业标识对商品的识别、指代功能,而且与当时的“王老吉凉茶”既有红罐装也有绿盒装这一客观事实不相符。

(三)商标标识作为包装装潢的一个组成部分时,该包装装潢中排除商标标识的其他构成要素的组合,仍可能单独取得识别商品来源的显著性,仍可能脱离该商标标识而单独作为知名而特有的包装装潢而受法律保护。

最高人民法院(2008)民申字第 983 号民事裁定书指出:“商标的使用与商品的知名度并无必然联系。……申请再审人关于离开具体的商标品牌就无所谓商品是否知名、星群药业公司的 GPC 图形商标和群健商标不是知名商标,因而使用该商标的夏桑菊颗粒不是知名商品的申请再审理由不能成立。”在该案中,原告方前身的“群星牌夏桑菊冲剂”早在 1987 年就荣获广东省优质产品等荣誉,所使用的“群星”商标 1992 年被评为广东省著名商标。原告方 1999 年改用涉案诉争的新包装装潢,该包装装潢正面左上角同时使用了广州医药集团有限公司的“群星”注册商标,原告方是该商标被许可使用人。原告方 2003 年将其夏桑菊颗粒产品正面包装装潢左上角的“群星”商标替换为“GPC”图形商标,2005 年诉称被告方 2004 年开始生产销售的“无苦缘”夏桑菊颗粒产品侵犯原告知名商品特有的包装装潢权益。原审法院和最高人民法院最终认定原告方的知名特有装潢,是由深变浅的整体浅黄绿色、夏枯草、桑叶、菊花图案等要素按特定方式排列组合的装潢图案,并不包括该装潢中先后标注过的有较高知名度的“群星”商标和知名度不高的“GPC”图形商标。也就是说,最高人民法院在该案中就认定,商品包装装潢中排除商标标识的其他构成要素的组合,可以单独取得识别商品来源的显著性,从而作为知名而特有的包装装潢予以保护。

最高人民法院 2001 年就福建省轻工业品进出口集团公司与福州铅笔厂商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案,作出的(1999)知终字第 8 号民事判决书也有过此类认定:涉案的“燕子”牌 7301、7302 号铅笔上分别配套使用的熊猫图案和花与棱形组合图案装潢,属于知名商品特有的装潢(获评著名商标且配套使用的“燕子”商标,未列入该案特有装潢)。

一般来讲,形状构造类装潢要比由图案色彩和字色字体排列组合而成的图案案装潢,更难获得识别商品来源的显著性,更难认定为知名商品的特有装潢。在晨光笔特有装潢一案中,上海高院(2008)沪高民三(知)终字第 100 号民事判决,在认定原告方“晨光”注册商标具有较高市场知名度(曾被认定为驰名商标和上海市著名商标),其晨光牌中性笔多次被评为制笔行业名牌产品,并认定原告方的 K-35 型按动式中性笔的装潢既包括印在笔套夹上的文字和不干胶贴上的“晨光”商标文字、图案、色彩及其排列组合,也包括由笔套夹和装饰圈等要素组成的中性笔外观形状的基础上,认定原告方涉案 K-35 型按动式中性笔笔套夹和装饰圈构成知名商品的特有装潢(不含该商品装潢上同时出现的“晨光”商标)。最高人民法院(2010)民提字第 16 号民事裁定书对此认定予以认可。

为了论证本案知名商品特有包装装潢权益归属,针对加多宝公司提出的“王老吉”商标本身不属本案特有装潢保护范围、包装装潢权和注册商标专用权可分属不同主体的主张,广东高院认为:“如果将商标标识作为包装装潢的一个组成部分,即商标与包装装潢已经融为一体,此时不应将商标与包装装潢的其他组成部分割裂开来,应将包括商标标识在内的包装装潢作为一个整体而受到法律的保护。”在笔者看来,如果参照最高人民法院在前述案例中的认定,广东高院前述论述并不成立也无法律依据。广东高院在此前提下得出的“本案红罐凉茶包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在,各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用”的结论,以及对加多宝公司有关“王老吉”商标本身不属本案特有装潢保护范围的主张不予支持的结论,在论证逻辑和事实认定的正确性上就需要进一步推敲了。

(2003)粤高法民三终字第 212 号终审判决虽然认定“(王老吉罐装凉茶)装潢底色、图案与其名称融为一体”,但未作出“去除了王老吉三个汉字本身的红罐包装装潢其他构成要素组合不具备显著性、不属特有装潢”的认定,从其判决书中也不能直接推定得出此结论。在加多宝公司对红罐装潢又进行了近十年的突出宣传,并在本案中主张“王老吉”商标本身不属本案特有装潢保护范围的情况下,广东高院此次一审判决直接依据(2003)粤高法民三终字第 212 号终审判决,认定本案知名商品特有包装装潢只能是含有“王老吉”商标及文字的包装装潢,不予支持加多宝公司有关本案特有装潢保护范围不含“王老吉”商标本身的主张,该论证逻辑的可靠性值得商榷。

(四)广东高院认定加多宝红罐凉茶与王老吉红罐凉茶包装装潢相近似,与其之前有关“本案包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在”的认定,易让人感觉其认定自相矛盾。

(2003)粤高法民三终字第 212 号终审判决所认定的知名商品特有装潢,虽然是表述为“王老吉罐装凉茶饮料上的装潢,在文字、色彩、图案及其排列组合上,设计独特,该装潢底色、图案与其名称融为一体”。但其最终认定被告罐装“二十四味”凉茶饮料的装潢(无“王老吉”字样),与罐装“王老吉”罐装凉茶饮料特有装潢风格相同,构成近似装潢易导致市场混淆。这一侵权认定,足以让人理解为:广东高院实际上还是认为去除了“王老吉”三个汉字本身的红罐包装装潢其他构成要素组合,具备识别商品来源的显著性,构成知名商品特有装潢。

同样地,广东高院在本案一审判决中最后认定两边均标注“加多宝”的红罐凉茶,与王老吉红罐凉茶包装装潢属于相近似的包装装潢,实际上也应当是认为去除了“王老吉”三个汉字本身的红罐包装装潢其他构成要素组合具备识别商品来源的显著性。那么,广东高院在论证本案知名商品特有包装装潢权益归属时,所认定的“本案红罐凉茶包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在,各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用”又该如何理解呢?——(1)很多人认为,广东高院此处的“不能单独存在”是指不能单独存在识别商品来源作用,是指去除了“王老吉”三个汉字本身的红罐包装装潢其他构成要素,即罐体、色彩、图案、汉字颜色大小及竖排选择以及上述要素的排列组合方式,不具有识别商品来源的显著性,不能认定为知名而特有的包装装潢。如此一来,广东高院的这一认定,与其之后的侵权认定之间就自相矛盾了。(2)如果不是前面所述的第一种理解,广东高院此论述就让人很费解了。是指去除了“王老吉”三个汉字本身的红罐包装装潢其他构成要素,虽然也能起到识别商品来源的作用,但其指示的商品来源跟“王老吉”商标一致,即二者在体现商品来源指示和商誉彰显功能上是等同或对应的,从而二者融为一体、不可分离?如果是这种理解的话,广东高院此裁判说理未免偏于简陋、隐喻,能否逻辑自洽也还得进一步论证。

(五)同一商品上使用的注册商标、特有包装装潢等商业标识,其权属可分归不同主体,并不要求绝对同一。

同一商品上同时使用的商业标识,其知名度及最终权利归属,可能是共同一致的,也可能各自分离。在质量标志、奥林匹克标志、特殊标志许可使用中,被许可人一般会同时使用自己的企业名称、商标、包装装潢或特有名称等商业标志。许可使用期间,被许可使用标志的知名度及商业价值增长,会给许可双方带来好处,但该被许可使用标志权属仍归许可人;被许可人同时使用的自有商业标识,其知名度及商业价值也可能获得相应提升,若无特别约定,这些商业标识的权益就归属被许可人。商标许可使用,亦应如此。即,经许可使用他人注册商标的,其同时在商品上自主使用的自己企业名称、注册商标或未注册商标、特有的商品名称包装装潢等商业标识,其权属应归该被许可人。

在夏桑菊特有装潢纠纷一案中,原审法院和最高人民法院认定原告方广州星群(药业)股份有限公司 1999 年持续使用的夏桑菊颗粒产品装潢,构成知名商品特有装潢并予以保护,其实就承认了原告方 1999 年至 2003 年期间生产销售的夏桑菊颗粒产品上,同时使用的特有装潢与经许可使用的“群星”注册商标,其权属分归不同的主体。

在福建省轻工业品进出口集团公司与福州铅笔厂商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案中,最高人民法院(1999)知终字第 8 号民事判决书,在查明轻工公司与福州铅笔厂曾共同拥有“燕子”牌商标,双方自上世纪七十年代始分别在国内外市场销售的“燕子”牌 7301、7302 号铅笔上配套使用的熊猫图案和花与棱形组合图案装潢构成知名商品特有装潢,且在上世纪九十年代初经协调已将“燕子”商标划归福州铅笔厂所有的情况下,仍然于 2001 年判决该案知名商品特有装潢权益归争议双方共同所有。

当然,本案红罐特有包装装潢权属争议是在注册商标许可人与被许可人之间发生的,而最高人民法院前述案例并非如此。不过,广东高院在本案裁判中,由红罐特有包装装潢与“王老吉”商标不可分离、承载着“王老吉”品牌历史底蕴和商誉,向本案特有包装装潢权与“王老吉”商标权不可分离这一结论论证时,其设置的逻辑前提、分析过程、论证结论均有值得商榷之处。

(六)同一商品上的文字商标与特有包装装潢,其知名度与商誉并非必然联动,即使相辅相成,也可单独体现商品来源标示和商誉彰显功能。

在夏桑菊特有装潢纠纷一案中,最高人民法院(2008)民申字第 983 号民事裁定书指出:“商标的使用与商品的知名度并无必然联系。即使某种商标并不知名,也不意味着使用该商标的产品就必定不是知名商品。”“本案中星群药业公司和星群滋补营养品厂生产的夏桑菊颗粒使用何种商标不影响该产品的知名性及其装潢的特有性。”

在晨光笔特有装潢一案中,最高人民法院(2010)民提字第 16 号民事裁定书进一步指出:“对于形状构造类装潢而言,不能基于使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就当然认为该种形状构造已经起到了区别商品来源的作用,更不能仅凭使用该种形状构造的商品已经成为知名商品就推定该种形状构造属于知名商品的特有装潢。”

最高人民法院在以上案例中,从两个角度分别论述了同一商品上的文字商标与包装装潢等商业标识,其显著性、知名度与商誉并非必然联动。当然,同一商品上同时使用的不同商业标识,其知名度和商誉也有可能相辅相成、相互推动。但即使这样,某一文字商标在先知名的,同一商品上的其他在后商标、非通用名称、包装装潢、企业名称等商业标识要想获得或提升显著性、知名度,仍然要付出大量有效且有针对性的商业宣传与市场营销,在先文字商标的知名度只是帮助在后标识获得或提升知名度而非不可或缺的决定性因素。反之亦然。在后包装装潢等标识获得显著性和知名度后,就能够脱离在先知名的文字商标而单独体现商品来源标示与商誉彰显功能,除非该在后知名标识与在先标识之间构成相互唯一对应指代关系(等同关系而非包含关系),足以认定为混淆性近似标识关系(如相互唯一对应指代的翻译商标)。“燕子”牌铅笔特有装潢案中,最高人民法院在“燕子”商标划归福州铅笔厂一家所有近十年之后,仍将当初与“燕子”商标配套使用并在后知名的特有装潢权益判归轻工公司与福州铅笔厂共同所有,而未按照商标法有关相同类似商品上的相同近似商标所有权应一并转让的规定判归福州铅笔厂一家所有。这就表明最高人民法院并未认定涉案的知名特有装潢与“燕子”商标构成近似标识,而是认为二者可相互单独体现商品来源标示与商誉彰显功能。

回到本次红罐特有包装装潢案,饮料类的王老吉商标被许可使用之前主要凭借绿盒装凉茶在广东地区知名,鸿道集团租用王老吉商标推出红罐凉茶初期,其凉茶特有包装装潢在广东地区的显著性和知名度较多地借力了王老吉商标的原有商誉。但王老吉红罐凉茶之后在除广东之外的国内其他地域的知名度和商誉,就更多也更关键地取决于鸿道与加多宝公司对红罐装潢大量有效且有针对性的宣传与营销,并相应地提升了王老吉商标在全国范围内的知名度和商誉。原本只在广东地区有一定知名度的绿盒装王老吉凉茶,也借力红罐凉茶对王老吉商标在全国知名度的提升而更好地进入国内其他地域市场,但其销量与知名度仍远低于红罐王老吉凉茶。其原因就在于红罐特有包装装潢本身已单独体现了商品来源标示与商誉彰显功能,消费者会依据红罐包装装潢来选择具备自己喜欢的饮料味道、质量控制、营销服务与企业文化的凉茶,而不会误购绿盒装王老吉凉茶。涉案红罐特有包装装潢,一直指向的都是加多宝公司生产的凉茶,而不是泛指的王老吉凉茶,更不是作为王老吉商标权人的广药集团自己或其授权的其他人生产的凉茶。

显然,本案红罐特有包装装潢,与“王老吉”注册商标之间并未构成相互唯一对应指代关系或等同关系,二者更不可能认定为混淆性近似标识,而是均可单独体现商品来源指示和商誉彰显功能。广东高院在论述本案包装装潢构成要素以及权益归属时,有关“(王老吉)商标与本案红罐包装装潢融为一体、不可分离……本案红罐凉茶包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在,各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用”的认定,未考虑“王老吉”商标还一直在绿盒凉茶上使用这一客观情况,也与本案去除了“王老吉”字样的红罐包装装潢实际上已单独具备来源指示和商誉彰显功能这一客观事实不相符。最高人民法院曾在个案中认为“商标的使用与商品的知名度并无必然联系”,因此,广东高院将“王老吉”商标商誉对本案红罐包装装潢获得显著性和知名度的帮助作用,认定为不可或缺的因素,也值得商榷。

(七)商标许可使用期间被许可人同时使用的其他商业标识所获得的知名度和商誉,属于新的商业标识成果应归其实际创造者享有。

指示特定商品服务的生产经营提供者、质量控制者,是商标最初也是最主要的功能。不过,在商标许可使用情况下,商标的商品来源指示、识别功能稍显复杂。我国《商标法》一直明确规定:“经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”对违反该禁令的被许可人,配套的《实施细则》或《实施条例》还设定了行政处罚。如此立法,就是为了帮助消费者识别商标权人自己提供的商品与商标被许可人提供的商品。上世纪八九十年代,国内联营泛滥,老百姓买畅销品牌时就特别在意区分正宗厂货与联营货。即使在今天,很多消费者选购涉外品牌食品等特定商品时,仍会特别注意使用同一商标商品的厂商标记、产地标记及包装装潢,特别在意区分原装进口、国内组装分装、纯国内贴牌商品、商标许可使用商品。应该说,存在商标许可使用的情形下,商标的商品来源标示功能,既包括标示商品由商标权人提供,也包括标示商品由获商标权人授权许可的经营者提供。相应地,此情形下商标的商誉来源,既包括商标权人也包括被许可人(增损商誉均可能)。此情形下,商标本身的商誉无论增损均归属于商标权人(增加的商标声誉相当于自然孳息)。但被许可人在使用被许可商标期间同时使用的企业名称、自有商标(包括未注册商标,特有包装装潢相当于未注册商标)等商业标识所获得的知名度和商誉,即使借力了被许可使用商标,仍属于新的商业标识成果而非被许可使用商标的自然孳息,若无特别约定,该新商业标识成果应归其实际创造者(即商标被许可人)享有,商标权人不能将其注册商标权当然地扩展到被许可人创造的新商业标识成果上,更不能在商标许可使用协议终止时强行要求随同其注册商标一并收走被许可人创造的新商业标识成果。广东高院以本案红罐特有包装装潢不能脱离“王老吉”商标而单独存在、二者权利人不能分离、前者商誉附属于后者为由,判定本案红罐特有包装装潢归“王老吉”商标权人广药集团享有,其逻辑推定的前提并不成立,也无法律依据。

在品牌与资本运作多样化的今天,消费者可能不会在乎甚至不会知道商标的名义权利人是谁,其在乎的是商标的实际控制使用者能否确保相关商品在品质、服务和形象上保持一贯性、优质性。从消费者角度来看,本案红罐特有包装装潢,一直指向的都是产品上标注生产者为加多宝公司的凉茶,而不是泛指的王老吉凉茶,更不是作为王老吉商标权人的广药集团自己或其授权的其他人生产的凉茶。就本案而言,消费者并不在乎甚至根本不知道王老吉商标注册人是谁,而是在意红罐凉茶所代表的口味、品质、文化与服务,在意此红罐特有包装装潢控制者能否确保产品的品质、服务和形象保持一贯性、优质性。显然,若真正从消费者角度来看,广东高院有关“(本案包装装潢)在实际使用过程中,相关公众……(会)认为本案所涉知名商品与广药集团存在密切联系”的认定,值得商榷。对于两边均标注“加多宝”的红罐凉茶,广东高院有关“足以使相关公众对商品的来源产生误认……损害了消费者的利益”的认定,也与消费者的实际感受不相符。

另外,广东高院在(2003)粤高法民三终字第 212 号终审判决查明事实部分提到:上诉人三水华力公司在二审中提交了“加多宝”凉茶饮料罐及其照片,意图证明诉争红罐装潢并非“王老吉”凉茶饮料所特有的装潢。广东高院并未否定该份证据的真实性,而只是认为此份证据不能充分证明诉争装潢不是“王老吉”凉茶饮料所特有的装潢。那么,加多宝公司是否真的在 2004 年前生产销售过红罐装加多宝凉茶?该“加多宝”凉茶的包装装潢,与本案争议的红罐包装装潢是否一致(使用的商标除外)?如果加多宝公司确实在 2004 年前生产销售过与本案争议的红罐包装装潢一致的“加多宝”凉茶,个人认为,那就更应认定加多宝公司一直是将红罐包装装潢作为自己的商业标识使用,其间将“加多宝”字样更换为“王老吉”字样不影响其对该红罐包装装潢享有的权益,“王老吉”商标许可合同终止后加多宝公司恢复使用“加多宝”红罐包装装潢也就更具合理性。

王泽鉴教授曾说过:“学术的讨论是不会影响法院判决的公正的。”对疑难复杂案件的判决出来后,如果无人质疑而是一致唱赞歌,对法治进程并无好处。本人才疏学浅,凭个人兴趣斗胆给广东高院红罐装潢案一审裁判逻辑挑挑刺,只是希望能看到更多更好的知识产权裁判说理文书,期待我国的知识产权事业更加充满活力。

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