药品采购履约保证金并非没有法律依据

说起药品采购履约保证金，很多人可能一头雾水。其实，它就是药品采购合同履行过程中的一种担保措施和手段。和建筑工程领域被广泛运用的工程履约保证金一样，由中标企业向招标人或相关部门上交，当缴纳方出现违约行为时，收取方有权从中获得救济。这是有法律法规支持的。

虽然《担保法》没有直接规定履约保证金，但《招标投标法》及《招标投标法实施条例》有规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。而且，从经济角度看，在市场上居于强势地位的医院也有理由推行。收保证金、进场费、上架费、促销费是中国商超、药店等渠道商一惯传统，其本质都是商业交易中强势一方的垄断溢价。

从实践来看，医疗机构或招标采购机构向药企收取履约保证金，也不是新发明。福建、海南、陕西、宁夏等省份都曾在药品集中招标采购过程中收取履约保证金。

但药品履约保证金还有不少“说不清，道不明”的地方

收取保证金有法律依据，但这并不意味医院或代表政府的药品集采中心的做法都合法适当。至少从江苏省人民医院等被公开报道的案例来看，就有很多值得商榷的地方。

毫无疑问，医疗机构和药品生产企业是药品采购合同的双方当事人，政府部门受医疗机构委托可以为药品集中采购提供服务，并监督采购合同的履行，成为医疗机构和药品生产企业双方利益的平衡器，不能偏颇。但从实践情况来看，并否如此。以福建省为例，由福建省卫计委和财政厅两大政府部门出台行政规范性文件《福建省医疗机构药品集中采购保证金管理办法》，设定履约保证金作为招投标条件，给所有药企增加了普遍性义务。而事实上，按照《立法法》和《行政处罚法》的有关规定，福建省卫计委和财政厅作为省级政府组成部门根本就没有权力设定这些减损公民或法人权利或增加其义务的规范。

在合同理念下，招投标过程可以归类为：招标是要约邀请，投标是要约，中标通知书是承诺。或许对于一般合同来说，各个条款可以在合同签订前的任意时间提出，但鉴于招投标的特殊性，保证金条款应写入在集中采购方案和招标文件，并予以事先告知。但从公开报道的案例来看，医院大多是在接受投标（承诺）之后提出履约保证金。以江苏省人民医院为例，网上泄露的江苏省人民医院《药品规范供应销售履约保证协议》既不出现在招标采购文件中，也不出现在药品购销合同中，是一份独立的协议。这其实违反了《招标投标法》的禁止性规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

江苏省人民医院《药品规范供应销售履约保证协议》

除此之外，保证金的退还问题也是“说不清，道不明”的地方。药品采购履约保证金往往不是小数目，以此次事件为例，据一位制药企业的江苏区经理测算：如果所有的生产企业全都照数、按要求缴纳保证金，江苏省人民医院这项保证金的总额可以达到8000万元。而根据江苏省人民医院《药品规范供应销售履约保证协议》，虽说有效期到后“（企业如不存在违约的情况）要按照规定及时返还，不得无故扣留保证金”，但返还方法却没有公开，如此一来，其中的规定就存在模糊定义和自由裁量的可能。即使退还，从以往的招标来看，保证金是标期结束好几年才开始退的省份不在少数。如2015年5月陕西招标平台发布通告，退还2010年药品集中采购履约保证金。

医院坚持向药企征缴保证金被普遍认为是为创收

江苏省人民医院征缴保证金的消息一出，最大的争议点就是医院征缴保证金的目的。江苏省人民医院在《药品供应履约保证金缴纳通知》表示，征缴保证金的目的是为了保证药品供应质量和患者用药安全。

截止到1月4日，负责江苏省人民医院的医药代表手中已经有两批停药清单，涉及17个产品

众所周知，药品质量监管权在药监局，2012年国家食品药品监督管理局制定了《药品安全“黑名单”管理规定（试行）》，医疗机构可以监测举报，但从以往为了督促企业履约推行的黑名单制度看，目前问题的关键是医院是否“愿意”主动上报企业违约的事实。换言之，用8%的保证金就想做质量监管，既没用又不合适。既然如此，为何院方还要冒着极大的争议坚持收取药品履约保证金？

长期以来，医院七成以上的收入都来源于药品。2012年以前，医院将获得药品加成作为主要收入来源，即医院的药品零售价比招标进货价高出15%。2012年国务院开始叫停各地医院的药品加成收入，医院收入无疑会在不同程度上受到影响，根据中国医药工业信息中心测算，2017年公立医院因药品零差价销售要损失1176亿元净利润。国家政策对此的解决之道是希望通过调整医疗服务价格与增加财政补贴弥补这一损失。但国家政策给出的“两条腿”补贴举措显然不能够弥补像江苏省人民医院这样体量的医院由于实行药品零差率而遭受的损失。而实行履约保证金显然是增加医院现金流的好方法，即使到期要返还，也有一笔可观的利润。中国药招联盟发起人耿鸿武明确表示，江苏省人民医院收取保证金是为了增加医院现金流而采取的一种极端方式。“这部分钱放在医院账户上是有用的，约束销售行为等原因都是借口，其目的就是为了解决资金问题。”

最终还可能让患者无药可用，使民众利益受损　

根据《健康报》对多名药企人员的采访，药企拒绝向江苏省人民医院缴纳保证金的原因在很大程度上是担心一旦药企妥协，这种模式被其他医院效仿。到时，对于药企来说，或许才是到了无可挽回的地步。“如果每家医院都要求企业缴纳履约保证金，不要说全国，就算在一个省，企业也吃不消。”

药企吃不消，受害者就是患者

当销售渠道也进一步受到利润透支和压缩的冲击和影响，如果不能保证渠道经营所需的费用空间，入不敷出，成本倒挂，就将有一批大量基本药物被迫挥别市场，既包括那些质优价廉的廉价药，也包括那些无力缴纳“保护费”和“买路费”的新药。宁夏就曾出现因成本故意废标，大量基本药物无法供应的局面。受害人，自然就是患者。

结语

药品采购履约保证金引起的激烈争议，在于药品购销市场的事实不平等。其背后仍是医院系统无法摆脱的“以药养医”逻辑。

转载请注明：微图摘 » 今日话题第3404期:不交保证金就停药：如此图财欠妥