马苏自诉黄毅清诽谤罪一案，作为 2018 年度开年法律大戏，足以上榜 2018 年十大法律事件。

马苏代理律师，不出所料，又是之前代理王宝强离婚案、苏享茂自杀案的那位大咖：张起淮律师。纵观张律师的行事风格，能上升到走刑事程序，绝不第一位考虑民事程序。

关于诽谤罪：《刑法》第二百四十六条规定：

以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

马苏要想做实黄毅清的犯罪行为，必须得证明黄毅清的以下几点行为。

（1）马苏要证明微博中提到的 M 是马苏，这点非常重要。虽然黄毅清标榜的是实锤，但人家自始至终都没有提名道姓，而且还特别声明“以上内容皆为化名，请网友不要胡乱猜测”，只是吃瓜群众觉得是马苏而已。而法院可能因为这一点宣告诽谤罪不成立。

当然，张律师对于这一点必然有所考虑。一来，虽然黄毅清没有指名道姓，但从诽谤罪的构成，只要从诽谤的内容上知道被害人是谁，就可以构成诽谤罪，至于能不能将“M”认定为“马苏”，需要非常严密的证据链条去证明；二来，如果因为不能证明“M”是“马苏”而宣告黄毅清罪名不成立，一纸判决书，马苏看似是输，实际上确是一种赢。毕竟黄毅清发了一系列微博内容都说是实锤，而且群众也认为新娱乐圈纪委书记指向的就是马苏，如果黄毅清在法庭上抗辩文中说的 M 并不是马苏，那就打了自己的脸，大可以被马苏的公关团队推一波，洗白马苏，反转剧情。至于黄毅清能否进行这样的抗辩，他的微博上置顶内容“感谢法律的公正”——对于黄奕起诉侵害名誉权的案件中可窥测一番。这条微博发的挺败笔的，在这个节骨眼上，显然自己揭了老底，承认自己有“敢说不敢认”的经历。

（2）马苏要证明黄毅清存在捏造马苏“吸食大麻、火锅店罂粟壳、不道德交易、不正当男女关系“事实的行为，也就是说这四个事实完全是虚构的。如果散布的不是凭空捏造的，而是客观存在的事实，即使有损于马苏的人格、名誉，黄毅清也不构诽谤罪。

马苏的公关文中，有意将这四个“事实”并列，而且用词非常考究。根据证明责任的分配，马苏只要证明黄毅清在微博上的描述涉及上述四个“事实”的内容，就基本完成了举证责任，至于这四个“事实”是否是真实的，举证责任应该划分到黄毅清身上。而马苏对于诽谤的事实，罗列了四条，这是非常精明的，只要其中一条不真实，即便黄毅清举证做实了其他三条，法院也可能认定其构成诽谤罪。

另外马苏对于“不道德交易”的用词，是经过精雕细琢的，可以根据黄毅清的举证情况灵活解释“不道德”到什么程度，以免描述太清晰被带入套中。为什么不直接说“老鸨子、组织做头发”呢，因为组织卖淫这事如果是真实的，那黄毅清完全可以搞个案中案出来，检举马苏涉嫌“组织卖淫”这一犯罪行为，那这事就更刺激了，要知道，犯这个罪的，最低判 5—10 年，即便黄毅清构成诽谤罪，那也让马苏吃不了兜着走。而如果黄毅清有实锤的证据，极有可能促使马苏的撤诉。

《中华人民共和国刑法》第三百五十八条 组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;
有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)组织他人卖淫，情节严重的;
……

（3）马苏还需要证明黄毅清的行为属于“情节严重”。这个事实目前来看很好证明。

2013 年 9 月 9 日，最高人民法院、最高人民检察院公布《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释》。该司法解释规定，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到 5000 次以上，或者被转发次数达到 500 次以上的，应当认定为刑法第 246 条第 1 款规定的“情节严重”，可构成诽谤罪。

首先需要明确的是，马苏提起的是诽谤罪诉讼。

诽谤罪，是指捏造并散布虚假事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。

划重点，虚假事实。

再看一下刑法及相关司法解释对诽谤罪的规定：

《刑法》第二百四十六条 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。

《刑法》第九十八条本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

2013 年 9 月 9 日，最高人民法院、最高人民检察院公布《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释》。司法解释规定，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到 5000 次以上，或者被转发次数达到 500 次以上的，应当认定为刑法第 246 条第 1 款规定的“情节严重”，可构成诽谤罪；如果行为人明知是捏造的损害他人名誉的事实，实施了在信息网络上散布的行为，主观上故意，客观上造成实际损害，情节恶劣的，以诽谤罪定罪处罚。如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在网络上发布转发的，即使对被害人名誉造成一定的损害，也不构成诽谤罪。

诽谤罪的构成要件：

1、客体要件：本罪侵犯的客体与侮辱罪相同，是他人的人格尊严、名誉权。犯罪侵犯的对象是自然人。

2、客观要件：本罪在犯罪客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实，足以贬损他人人格、名誉，情节严重的行为。

(1)须有捏造某种事实的行为，即诽谤他人的内容完全是虚构的。如果散布的不是凭空捏造的，而是客观存在的事实，即使有损于他人的人格、名誉，也不构成本罪。

(2)须有散布捏造事实的行为。所谓散布，就是在社会公开的扩散。散布的方式基本上有两种：一种是言语散布;另一种是文字，即用大字报、小字报、图画、报刊、图书、书信等方法散布。所谓“足以贬损”，是指捏造并散布的虚假事实，完全可能贬损他人的人格、名誉，或者事实上已经给被害人的人格、名誉造成了实际损害。如果散布虚假的事实，但并不可能损害他人的人格、名誉，或无损于他人的人格、名誉，则不构成诽谤罪。

(3)诽谤行为必须是针对特定的人进行的，但不一定要指名道姓，只要从诽谤的内容上知道被害人是谁，就可以构成诽谤罪。如果行为人散布的事实没有特定的对象，不可能贬损某人的人格、名誉，就不能以诽谤罪论处。

(4)捏造事实诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪。虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重的程度，则不能以本罪论处。所谓情节严重，主要是指多次捏造事实诽谤他人的;捏造事实造成他人人格、名誉严重损害的;捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的;诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况。

3、主体要件

本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。单位不能构成犯罪主体。

4、主观要件

本罪主观上必须是故意，行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果的发生。行为人的目的在于败坏他人名誉。如果行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散，或者把某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的目的，则不构成诽谤罪。

明确了诽谤罪的构成要件，下面来到了最关键的地方：举证责任。

民事诉讼的原则是按谁主张、谁举证的原则来分配举证责任的，由法院按照证据，来认定案件的法律事实，而不是客观真实。对于某些判断不清的事实，负有举证责任的一方如举证不能，则只能承担败诉的后果。

诽谤罪属于刑事自诉案件，刑法第 246 条的规定在证明责任层面有两层含义：一是本罪为亲告罪，除严重危害社会秩序和国家利益外，均是自诉案件；二是本罪与刑法中规定的绝大多数罪名一样，在刑事实体法上并没有规定举证责任的分配。根据刑事诉讼法的规定，控诉方对其指控的犯罪事实始终负有证明责任，不得要求被告人自证其罪。具体讲，即诽谤罪的证明责任应由自诉人或公诉机关承担。

对于证明诽谤内容是真实还是虚构的举证责任分配，存在以下几种观点：观点一、认为应由自诉人承担举证责任。理由是：1、《刑事诉讼法》条文中己包含了自诉案件由自诉人举证的原则精神，被告人不应自证其罪，证明被告人有罪的举证责任应由自诉人承担。2、自诉人举证责任的范围不应只局限于证明被告人有诽谤行为，同时应能证明达到诽谤罪构成要件中的内容，即“诽谤内容是虚构、捏造的，而不是客观存在”，因为诽谤行为与诽谤内容是一个整体，这两者的结合才符合诽谤罪构成要件的客观方面;如果自诉人的证明程度不能充分证明诽谤内容为假、或对该内容是真是假不能确定，则对被告人犯诽谤罪的指控不能成立。观点二、认为应由被告人承担举证责任。理由是：被告人如认为自己言行不构成诽谤罪，其应该对自己所散布言论负责，举证说明其真实性，应言责自负;其散布内容是否真实，不应由相对方来反证其是不真实的。被告人如不能证明所散布的内容是客观存在的，就应承担诽谤罪责任。观点三、认为证明散布行为是被告人所为的举证责任在自诉人，证明散布内容是否真实的举证责任在被告人。

综上，关于诽谤罪的举证责任尚未有定论。但一些法官是赞同由被告承担举证责任的。此外，

从国外的立法例来看，多规定由被告就事实的真实性承担举证责任。如英国在诽谤罪的问题上，规定原告通常只须证明被告在自由意志的情况下，将涉及原告的诽谤性陈述散布给第三人即可，并且原告受虚伪性推定的保护，不需就陈述不实承担举证责任，而留待被告就真实性进行抗辩。此外，德国刑法规定由被告就其陈述真实性负举证责任。法国的《新闻法》中也有类似的规定。

假设，黄毅清承担举证责任。多半是不能证明自己不是针对特定的人，即马苏。虽然他微博上说的是 M 小姐，但显然大家都知道他指的是谁。他可能辩称自己把虚假事实当作真实事实传播，即无诽谤的主观故意。

此外，关于工作室声明的两点，涉及到互联网侵权的避风港规则和红旗规则。这部分的观点来源于我的老师，中国政法大学朱巍副教授。他有一篇论文《网络侵权双重身份论——以侵权责任法 36 条为视角》，说得很清楚。想要详细了解的可以看他这篇论文。

我在这里简单科普一下避风港规则和红旗规则。

谈到网络侵权，首先要明确两个概念，ISP 和 ICP。

ISP：网络服务提供者（Internet Service Provider）

ICP：网络内容提供者(Internet Content Provider）

这样说好像还不够直观，没关系待会举个例子。

再放一下涉及到的法律条文：《侵权责任法》第 36 条：

第三十六条
网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

以段落划分，三段分别是第 1 款、第 2 款、第 3 款。

用通俗易懂的语言来说，互联网侵权其实有两种方式：一是网络用户通过网络提供者（这里不说 ISP、ICP，他们很多时候身份是重合的）在网络上不法侵害他人合法权益，比如侵犯名誉权啊，隐私权什么的。二是网络提供者直接侵权，即它担任 ICP 身份时，通过网络主动发布讯息，比如提供网络新闻等。

通过新浪微博，我们可以区分 ICP 和 ISP：

当新浪用它的官方账号发布新闻时，比如说新浪娱乐 V，它是网络内容提供者，即 ICP，当它作为平台，为接受网络服务的用户提供发表言论的地方时，它就是网络服务提供者，即 ISP。

当网站作为 ICP 时，它是内容的发布者。正如网络用户要为自己的言论负责一样，ICP 也要为自己的言论负责。它承担的侵权责任是和普通网络用户一样的，即《侵权责任法》36 条第 1 款。

当网站作为 ISP 时，它只提供一个平台，所承担的侵权责任就轻多了。首先，作为一个平台，它具有中立性，即使网络用户通过它侵权了，但它与用户没有共谋，就可以中立性适当免责。其次，ISP 和 ICP 的区别在于，只要 ISP 不存在主观故意，它只承担侵权中与过错有关的中间责任。如果 ISP 存在主观故意，或与他人共谋，它的中立性就丧失了，它就发生了质的转变——由 ISP 变为 ICP。

再转过头看侵权责任法 36 条，它对网络侵权作了三个层次的划分：

1、对普通用户和 ICP 的侵权规定。这是网络侵权的一般性规定，即 36 条第 1 款。

2、对 ISP 侵权的规定。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该网络用户承担连带责任。36 条第 2 款以“提示规则”对网站作为 ISP 转播者的替代责任加以规定。

“ 提示规则”即“避风港规则”。

“避风港规则”就是“通知 + 移除”规则，网络服务提供者在收到被侵权人提出的证明侵权的证据通知后，采取有效措施如移除侵权内容以消除侵权后果的，可予免责。

另，从 ISP 作为传播者来看，不论是网络服务提供者还是单纯的搜索引擎都是网络服务的类型，都适合避风港规则。

3、对类 ICP 侵权的规定。前面已经说了，ICP 是自己提供网络内容，在一些情况下，ISP 已经有类似 ICP 的性质，比如说帖子置顶、首页推荐、网刊发布、主办活动、转载。在这些情况下，ISP 显然已经对网络用户的侵权行为有明显控制权，所以说它类似 ICP。显然，这个时候它说自己不了解这个侵权行为，就是睁眼说瞎话。36 条第 3 款对这种侵权行为进行规制：网络服务者知道网络用户利用网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

36 条第 3 款即红旗规则。它要求 ISP“知道”用户侵权。

参照美国关于《千禧年版权法》所确立的“红旗标准”来比较。“红旗标准”即指“如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬，以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商的知晓”。 对红旗标准的理解分两个层次：1、并不要求网络服务商对网络信息进行事先审查，显然无法完成。2、对“知道”的判定应该按照客观角度，从理性人视角出发考虑，即把“知道”理解为“明知”或“应当知道”。

那么什么行为体现 ISP 明知或应当知道侵权行为呢？就是 ISP 帖子置顶、首页推荐、网刊发布、主办活动、转载这些行为。

可见，违反红旗规则 ISP 一定要承担法律责任，那么当 ISP 只是 ISP 时，避风港一定就避风么？

《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对避风港什么时候不避风进行了规定。

第五条 依据侵权责任法第三十六条第二款的规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；
（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；
（三）通知人要求删除相关信息的理由。
被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。
第六条 人民法院适用侵权责任法第三十六条第二款的规定，认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度，网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。
第七条 其发布的信息被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，主张网络服务提供者承担违约责任或者侵权责任，网络服务提供者以收到通知为由抗辩的，人民法院应予支持。 被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，请求网络服务提供者提供通知内容的，人民法院应予支持。

其实，简单来说，被侵权人以书面方式通知 ISP 的方式很简单：我们经常见到的就是发律师函，或者是以公示方式将邮件发给 ISP 的邮箱。那 ISP 如果说：诶我邮件这么多，看不到啊。很简单，发到 ISP 接广告的邮箱，ISP 应当能看到，如果置之不理则可以推定其违反避风港规则。反正不管是不是真看不到，ISP 都要承担法律责任。